NOCIONES SOBRE EL DELITO DE COLUSIÓN

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN
1. ¿Qué es la alcabala?
2. ¿Cuándo nace la obligación del pago de alcabala?
3. ¿Quién está obligado a pagar la alcabala?

Artículo 384.- Colusión
El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concentrándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.(*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 26713, publicada el 27 diciembre 1996, cuyo texto es el siguiente:
«Artículo 384.- Colusión
El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.»(*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10 junio 2011, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 384.- Colusión
El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente(*) al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.”(**)

(*) De conformidad con el Resolutivo 1 del Expediente Nº 00017-2011-PI-TC, publicado el 07 junio 2012, se declara FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la modificación del presente artículo a través de la ley Nº 29703 y en consecuencia nulo y carente de todo efecto la expresión “patrimonialmente”.

(**) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.(*)

(*) Artículo modificado por el Artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 noviembre 2013, cuyo texto es el siguiente:
«Artículo 384. Colusión simple y agravada
      El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.»  (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1243, publicado el 22 octubre 2016, cuyo texto es el siguiente:
“ Artículo 384. Colusión simple y agravada
      El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 ; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 ; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.”   (*)(**)

(*) De conformidad con el Acápite vi del Literal b) del Artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1264, publicado el 11 diciembre 2016, se dispone que no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, los delitos previstos en el presente artículo; disposición que entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2017.
(**) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 31178, publicada el 28 abril 2021, cuyo texto es el siguiente:
» Artículo 384. Colusión simple y agravada
      El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella.
2. La conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las diez unidades impositivas tributarias
3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o la comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.»

CONCORDANCIAS :      Ley Nº 30077, Art. 3 (Delitos comprendidos)

Colusión agravada: art. 384, segundo párrafo CP
1. Concertación: «mediante concertación con los interesados«

«supone acuerdos perjudiciales y no autorizados entre el negociador estatal y los interesados que contratan o negocian con él, tales como aceptar sobrevaloración de los suministros, aceptación de calidad inferior en las prestaciones de servicios u obras, derivar beneficios o ventajas personales de las negociaciones, pagos de obras no concluidas, etc.» (1)

«se trata de una defraudación formal, pues en los actos dolosos de tratativas ilegales (…) reside ya el núcleo de la tipicidad del delito, en una suerte de adelantamiento de las barreras de protección al bien jurídico.» (2)

CITAS:
(1) ROJAS VARGAS, 2016, p 197; ROJAS VARGAS, 2017, p 208.
(2) ROJAS VARGAS, 2016, p 199; ROJAS VARGAS, 2017, p 209.

Primero paso a identificar qué elemento de la ley penal debemos interpretar para analizar la conducta dolosa:

Artículo 11.- Delitos y faltas
Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley.

Artículo 12.- Delito doloso y delito culposo
Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa.

El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley.

 «el elemento subjetivo del injusto junto a la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia (es suficiente con una valoración paralela en la esfera del profano) es precso que se rquiera promover, favorecer o facilitar el consumo «ilegal» de terceras personas.» (1)

CITA:
(1) ROSAS CASTAÑEDA, 2019, p298.

Depende de la conducta típica:
1. Apropiar: Corresponde el ánimus rem sibi habendi, que és el ánimo de hacerse propietario de un bien.

2. Utilizar: no existe ánimus rem sibi habendi

En el caso de apropiar, se debe tener en cuenta que el patrimonio del Estado se incorpora al sujeto activo o a un tercero. Ejemplo: RN n.º 2337-2001, 26.06.2003. (1)

En el caso de utilizar se debe entender como el «apoderamiento temporal sin fines de apropición, que deberá cesar e importar la restitución del bien al dominio público» (1)

CITA:
(1) ROJAS VARGAS, 2016, p242. La resolución es ubicada por el autor.

FUENTES DE LA INVESTIGACIÓN

LEYES
1. Decreto Legislativo n.º 635, denominado Código Penal, publicado el 08.04.1991.
– Enlace de página oficial: https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/#/detallenorma/H682692
– Enlace del código que vamos reconstruyendo: 

RESOLUCIONES DE LA CORTE SUPREMA
CASACIÓN n.° 526-2022, Corte Suprema, Sala Penal Permanente, 17.02.2023.
– Colusión – conductas neutrales.
– Enlace oficial

AUTORES PERUANOS

ROJAS VARGAS, Fidel
2017 Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Perú-Lima: Nomos & Tesis EIRL. Segunda edición, p 509.

2016 Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Perú-Lima: Nomos & Tesis EIRL, p 462.
– Enlace de respaldo del libro: https://ivangomeztorres.com/intranet/?dl=8032470357625d274c6feac7d47b49a6

2007 Delitos contra la administración pública. Perú-Lima: Grijley, p 1225.
– Enlace de respaldo del libro: https://ivangomeztorres.com/intranet/?dl=cafe1cf7055ae7025c69a5f6706df11f