NOCIONES SOBRE EL DELITO DE PECULADO

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN
1. ¿Qué es la alcabala?
2. ¿Cuándo nace la obligación del pago de alcabala?
3. ¿Quién está obligado a pagar la alcabala?

SECCION  III
PECULADO

CONCORDANCIAS:

Ley N° 27770 (Sobre Beneficios Penales y Penitenciarios) aplicable en todas las modalidades de este delito, excepto en la forma culposa
D.S Nº 009-2010-JUS (Aprueban Procedimiento para el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de procesos seguidos sobre delitos de corrupción y otros delitos conexos)

Artículo 387.- Peculado
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.(*)

(*) Artículo modificado por el Artículo Unico de la Ley Nº 26198, publicada el 13 junio 1993, cuyo texto es el siguiente:
«Artículo 387.- Peculado
El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.» (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10 junio 2011, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 387.- Peculado doloso y culposo
      El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

     Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

     Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.” (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011, cuyo texto es el siguiente:
» Artículo 387. Peculado doloso y culposo
      El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.» (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 noviembre 2013, cuyo texto es el siguiente:
«Artículo 387. Peculado doloso y culposo
      El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.»   (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1243, publicado el 22 octubre 2016, cuyo texto es el siguiente:
“ Artículo 387. Peculado doloso y culposo
      El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 ; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.” (*)(**)

(*) De conformidad con el Acápite vi del Literal b) del Artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1264, publicado el 11 diciembre 2016, se dispone que no podrán acogerse al Régimen temporal y sustitutorio del impuesto a la renta, los delitos previstos en el primer párrafo del presente artículo; disposición que entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2017.
(**) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 31178, publicada el 28 abril 2021, cuyo texto es el siguiente:
» Artículo 387. Peculado doloso y culposo
  El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años, y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

La pena será privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella.
2. Los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social o de desarrollo.
3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o la comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.
4. El valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.»

CONCORDANCIAS :     Ley Nº 30077, Art. 3 (Delitos comprendidos)

Primero identificamos los elementos que interpretaremos de la ley vigente para identificar los requisitos que debe cumplir el sujeto activo:

«Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 31178, publicada el 28 abril 2021, cuyo texto es el siguiente:
» Artículo 387. Peculado doloso y culposo
  El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, (…)»

Advertimos como requisitos:
1. Ser funcionario o servidor público.
2. Conforme a la razón de su cargo se le haya confiado caudales o efectos.

Tal es así que si no está vinculado funcionalmente y se apodera de caudales  o efectos realiza un hurto u apropiación (1)

Respecto del segundo requisito que hemos identificado, el autor ROJAS VARGAS precisa que en realidad se trata de hallarse en posesión de los bienes por razón de su cargo, siendo ello así,  poseer materiales sin referncia a las atribuciones inherentes al cargo por razones de confianza, costumbre, delegaciones a título personal o entregas de dinero vinculadas a razones distintas a las emanadas del cargo, resulta insuficiente (2).

CITAS:

(1) ROJAS VARGAS, 2016, p240. El autor brinda el ejemplo con caudales.
(2) ROJAS VARGAS, 2016, p241.

El Estado. (1)

CITAS:
ROJAS VARGAS, 2016, p242.

Son dos:
1. Apropiar
2. Utilizar

En el caso de apropiar, se debe tener en cuenta que el patrimonio del Estado se incorpora al sujeto activo o a un tercero. Ejemplo: RN n.º 2337-2001, 26.06.2003. (1)

En el caso de utilizar se debe entender como el «apoderamiento temporal sin fines de apropición, que deberá cesar e importar la restitución del bien al dominio público» (1)

CITA:
(1) ROJAS VARGAS, 2016, p242. La resolución es ubicada por el autor.

Depende de la conducta típica:
1. Apropiar: Corresponde el ánimus rem sibi habendi, que és el ánimo de hacerse propietario de un bien.

2. Utilizar: no existe ánimus rem sibi habendi

En el caso de apropiar, se debe tener en cuenta que el patrimonio del Estado se incorpora al sujeto activo o a un tercero. Ejemplo: RN n.º 2337-2001, 26.06.2003. (1)

En el caso de utilizar se debe entender como el «apoderamiento temporal sin fines de apropición, que deberá cesar e importar la restitución del bien al dominio público» (1)

CITA:
(1) ROJAS VARGAS, 2016, p242. La resolución es ubicada por el autor.

FUENTES DE LA INVESTIGACIÓN

LEYES
1. Decreto Legislativo n.º 635, denominado Código Penal, publicado el 08.04.1991.
– Enlace de página oficial: https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/#/detallenorma/H682692
– Enlace del código que vamos reconstruyendo: https://ivangomeztorres.com/peru.codigo.penal.1991/

RESOLUCIONES DE LA CORTE SUPREMA

AUTORES PERUANOS

ROJAS VARGAS, Fidel
2016 Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Perú-Lima: Nomos & Tesis EIRL, p 462.
– Enlace de respaldo del libro: https://ivangomeztorres.com/intranet/?dl=8032470357625d274c6feac7d47b49a6

2007 Delitos contra la administración pública. Perú-Lima: Grijley, p 1225.
– Enlace de respaldo del libro: https://ivangomeztorres.com/intranet/?dl=cafe1cf7055ae7025c69a5f6706df11f