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UN MENOR DE EDAD TRABAJA EN MI LOCAL TODA LA NOCHE
¿ES DELITO DE TRATA DE PERSONAS?
Iván Gómez Torres1
- INTRODUCCIÓN
Se propone a los colegas (abogados, fiscales y jueces), argumentes frente a la imputación de Ministerio Publico, en donde se vincula la minoría de edad en el delito de trata de personas con fines de explotación laboral en caso de menores de edad.
Ante ello se da a conocer la existencia de la Ejecutoria Suprema de R.N.N° 1902-2011, Madre de Dios, Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 octubre de 20011, la cual se adjunta al final de las ideas.
Asimismo, se ensaya una interpretación sistemática y teleológica de las normas penales y laborales para negar la existencia del mencionado delito.
- IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
Si se tiene como premisas menores de edad [hombres o mujeres] que trabajan de noche, limpiando, de meseros, etc., ¿inmediatamente se debe pensar en el delito de trata de personas?
En relación a ello, preciso que el problema planteado está relacionado a uno de los elementos del tipo penal del delito de trata de personas con fines de explotación laboral en caso de menores de edad, previsto en el artículo 1532 y 153–A3 del Código Penal.
Por ello, aclaro que el debate sólo es respecto del elemento normativo –descriptivo “menor de edad”, debiéndose abandonar la expectativa de un análisis de todos los elementos del tipo penal [subjetivo – objetivo] o de las demás categorías del delito, conducta, antijuridicidad, culpabilidad.
1 Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Publicado el 20 de noviembre de 2016, correo: igomez@gysabogado.com, sitio web: www.gysabogado.com.
2 Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 30251, publicada el 21 octubre 2014, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 153.– Trata de personas
- 1. El que, mediante violencia, amenaza u otras formas de coacción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o de cualquier beneficio, capta, transporta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país con fines de explotación, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince año
- 2. Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de la trata de personas comprende, entre otros, la venta de niños, niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotació
- 3. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considera trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1.
- 4. El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a cualquier forma de
explotación carece de efectos jurídicos cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en el inciso 1.
- 5. El agente que promueve, favorece, financia o facilita la comisión del delito de trata
de personas, es reprimido con la misma pena prevista para el autor”.
3 Artículo adicionado por el Artículo 2 de la Ley Nº 26309, publicada el 20-05-94
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28950, publicada el 16 enero
2007, cuyo texto es el siguiente:
«Artículo 153-A.- Formas agravadas de la Trata de Personas
La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Penal, cuando:
- 1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública;
- 2. El agente es promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito;
- 3. Exista pluralidad de víctimas;
- 4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es incapaz;
- 5. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar.
- 6. El hecho es cometido por dos o más perso
La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando:
- 1. Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vida
y la seguridad de la víctima.
- 2. La víctima es menor de catorce años de edad o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidad física o ment
- 3. El agente es parte de una organización criminal.”
Sin embargo, cabe precisar que se analizará dicho elemento normativo descriptivo, que en muchas ocasiones se vinculan también con el dolo para darle contenido.
- POSTURA A FAVOR QUE SEA CONSIDERADO DELITO DE TRATA DE PERSONAS
- El Ministerio Público en algunas ocasiones se vale de la imputación de la minoría de edad como premisa [única o parte de ellas] para inferir que se trata de una conducta dolosa del delito de trata de personas con fines de explotación laboral, por tratarse de laborar en lugares nocturnos.
- La fiscalía aplica también el numeral B 54 del Decreto Supremo N° 003-2010-MINDES de fecha 20.04.2010, para atribuir responsabilidad penal por el delito de trata de personas con fines de explotación laboral, utilizando la minoría de edad.
- POSTURA EN CONTRA DE SER CONSIDERADO DELITO DE TRATA DE PERSONAS
- En cuando a la imputación del dolo previo análisis de la minoría de edad, sosteniendo que el menor de edad laboraba en un lugar nocturno, ello no está vinculado con la imputación de dolo, mucho menos con otro ánimo ajeno al dolo en cuanto a la explotación laboral.
Dicha afirmación, de no confundir una relación laboral no válida con el dolo u otro ánimo, se sostiene en la Ejecutoria Suprema de R.N. N° 1902-2011, Madre de Dios, Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 28 de octubre de 2011, considerando tercero:
[página 3]:
“(…) b) Que, si bien resulta cierto lo alegado por el representante del Ministerio Público en su recurso de nulidad, en el sentido que dada la minoría de edad de la víctima su
consentimiento no resulta válido, en atención a lo señalado en la parte in fine del dispositivo legal acotado; sin embargo, estando a la pretensión impugnatoria expresada en el presente caso, corresponde evaluar con minuciosidad el caudal probatorio.
4 “los trabajos en los que las y los adolescentes estén expuestos a abusos de orden físico, psicológico o sexual como son los realizados en centros nocturnos, prostíbulos, salas de juego de azar, salas o lugares de espectáculos para adultos”.
obrante en autos a fin de determinar si se encuentra acreditada la presencia del dolo en el actuar del procesado Roger [página 4] Florez Luna, toda vez que el delito en cuestión no se configura con la simple promoción de una relación laboral -válida o no- con menores de edad, sino que el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de estar sometiendo a la víctima a condiciones de explotación laboral.
- En el caso de aplicar el numeral B 5 del Decreto Supremo N° 003-2010-MINDES de fecha 20.04.2010, para sostener que estamos frente al delito de trata de personas, se debe tener en cuenta que dicha imputación sólo está vinculado a la imputación de una infracción muy grave prevista por el derecho laboral, pero no al delito de trata de personas en la modalidad de explotación laboral, por lo siguiente:
1) Se utiliza un numeral de una ley del derecho laboral para dar contenido al delito de trata de personas con fines de explotación laboral, realizando una interpretación literal fuera de todo el ordenamiento jurídico, incluso del mismo derecho laboral sancionador.
2) Se debe realizar una interpretación sistemática y teleológica de las normas extra penales, siendo de suma importancia el artículo 25 del Decreto Supremo N° 19-2006-TR -Reglamento de la Ley General de Inspección del
Trabajo, publicado el 29.10.2006 [modificado por Decreto Supremo N° 004-2011-TR, publicado el 07.04.2011].
Art. 25.- Infracciones muy graves en materia de relaciones laborales
Son infracciones muy graves, los siguientes incumplimientos:
25.7 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el trabajo de los niños, niñas y adolescentes menores de 18 años de edad en relación de dependencia, incluyendo aquellas actividades que realicen por debajo de las edades mínimas permitidas para la admisión en el empleo, que afecten su salud o desarrollo físico, mental, emocional , moral, social y su proceso de Trabajo, los trabajos o actividades considerados como peligrosos y aquellos que deriven en el trabajo forzoso y la trata de personas con fines de explotación laboral.
3) De dicha norma se tiene que:
- Será considerado INFRACCIÓN MUY GRAVE:
- El incumplimiento de disposiciones relacionadas con el trabajo de adolescentes en relación de dependencia.
- Actividades que realicen por debajo de la edad mínima permitida [Caso Corazón Serrano por contratos de menores de 15 años5].
iii. LOS TRABAJOS O ACTIVIDADES CONSIDERADOS COMO PELIGROSOS.
- Aquellos que deriven del trabajo forzoso.
- AQUELLOS QUE DERIVEN DE TRATA DE PERSONAS CON FINES DE EXPLOTACIÓN LABORAL.
- En consecuencia, se advierte que la misma ley diferencia trabajos peligrosos en adolescente de actos de trata de personas con fines de explotación, por ello advertimos que el hecho imputado relacionado al numeral B 5 del Decreto Supremo N° 003-2010- MINDES está vinculado a una infracción muy grave que tiene su consecuencia pecuniaria prevista en el artículo 48 del citado reglamento6.
- Y utilizar el decreto Supremo N° 003-2010-MINDES
para afirmar del mencionado delito de trata de personas es negar la diferencia que incluso existe en el mismo derecho administrativo sancionador, es decir, se vulneraría le principio de identidad, porque:
- En el derecho administrativo sancionador, los
trabajos peligrosos son una infracción muy grave.
- En la misma norma administrativa sancionadora se diferencia del delito de trata de persona con fines de explotación laboral.
iii. El delito de trata de personas con fines de explotación laboral, también constituye una infracción muy grave.
- Por ello, consideramos que el punto i) y ii), son un todo, y ese todo se trata de trasladar al derecho penal dejando el punto ii), lo cual imputamos que se debe a un desconocimiento de tales normas por Parte del Ministerio Público, porque de conocerlas entendemos que deben analizar las razones por las cuales no debe ser tomada en cuenta el punto ii.
5 http://elcomercio.pe/peru/piura/multan-s760-mil-corazon-serrano-contratar- menores-noticia-1782482, visitado el 20.01.2016.
6 Art. 48.- Cuantía y aplicación de las sanciones -modificado por Decreto Supremo
N° 012-2013-TR, publicado el 07.12.2013-.
Cuadro de gravedad de infracciones en leves, grave, muy grave
Se advierte que la sanción muy grave cuando se trata de un afectado, la sanción en UIT, dependerá:
- MICROEMPRESA : 0.50 UIT
- PEQUEÑA EMPRESA: 1.70 UIT
- NO MYPE : 5.00 UIT
- BALANCE
- Los contratos no válidos en el caso de menores de edad no puede dar contenido a la imputación subjetiva dolo en el delito de trata de personas con fines de explotación laboral.
- Es muy atrevido sostener como premisa el numeral B 5 del Decreto Supremo N° 003-2010-MINDES para dar contenido a la imputación del delito de trata de personas con fines de explotación laboral en el caso de menores de edad, pues no debe olvidarse que la interpretación literal no basta, sino que es vital una interpretación sistemática y teleológica.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N° 1902-2011
MADRE DE DIOS
Lima, veintiocho de octubre de dos mil once.
Vistos: el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra la sentencia de fajos trescientos cuarenta y uno, del diecinueve de abril de dos mil once, que absolvió al procesado Roger Florez Luna de la acusación fiscal formulada en su contra autor de los delitos contra la Libertad Sexual- violación sexual de menor de edad, en grado de tentativa, y contra la Libertad Personal-trata de personas, en la modalidad de captación , traslado , acogida y retención mediante engaño para fines de explotación, en agravio de la menor de iniciales N.G.G.; interviniendo como ponente la señorita Jueza Suprema Inés Villa Bonilla; y CONSIDERANDO : Primero: Que el señor Fiscal Superior en su recurso fundamentado a fojas trescientos sesenta y cuatro, solicita se declare nula la sentencia impugnada y se ordene la realización de un nuevo juicio oral por otro Colegiado Suprior, alegando lo siguiente: Respecto al delito de trata de personas: i) que no puede considerarse que una persona ha dado su consentimiento para ser explotada si este se obtuvo a través de medios incorrectos; ii) que en el caso de niños, su condición particular vulnerable no les permite prestar su consentimiento; iii) que la menor agraviada en ningún momento refirió que había perdido sus documentos y que era mayor de edad, haciéndose mención a ello sólo en la versión de los procesados con el objeto de eludir la acción de la justicia iv) que en caso de autos no se presenta su supuesto de error de tipo, pues los encausados tenían pleno conocimiento que la victima era menor de edad. En lo relativo del delito de violación sexual en grado de tentativa: a) que el Colegiado no ha realizado una debida compulsa de los hechos con los medios de prueba, a pesar que existe la imputación directa de agraviada, la que ha sido admitida por el
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acusado a nivel preliminar y en sede judicial con todas las garantías del caso; sin embargo, le ha dado mayor validez a lo relatado a nivel de juicio oral- negación de los hechos, sin haber sido corroborado con medio de prueba indiciaria, documentos, testimonio ó pericia, por lo que la sentencia adolece de falta de motivación, razonable y suficiente; y, b) que la versión de la menor es uniforme y coherente y se encuentra corroborada con el reconocimiento médico legal debidamente ratificado, el odontograma que acredita que la menor contaba con quince años de edad y el examen psicológico, debidamente ratificado, que determina el estrés postraumático de carácter sexual. Segundo: Que, fluye de la acusación fiscal de fojas doscientos veintiséis, que el procesado Roger Florez Luna y su conviviente Alicia Callahue Helaccama captaron a la menor de iniciales N.G.G., de quince años de edad, a fines del mes de enero de dos mil nueve, en la calle Belén de la Ciudad del Cusco, donde se publican avisos de trabajo, para luego convencerla con la finalidad de que trabaje para ellos, en su restaurante ubicado en la localidad de Laberinto de dicha ciudad, prometiendo pagarle la suma de trescientos nuevos soles, sin embargo, al final le dijeron que solo le pagarían doscientos nuevos soles, dada la situación que se atravesaba el negocio, para en la localidad de Laberinto donde trabajó por el periodo de un mes aproximadamente desde las seis de la mañana hasta las ocho y treinta o nueve de la noche. Por otro lado, se imputa al procesado Roger Florez Luna haber ultrajado sexualmente a la referida menor, el veintitrés de febrero de dos mil nueve, a la una de la mañana, en su inmueble ubicado en el Asentamiento Humano “Santos Kaway”, al día siguiente, cuando nuevamente se disponía a hacer lo mismo fue sorprendido por su esposa Alicia Callahue Helaccama.
Tercero: Que, del análisis de los autos se tiene: a) que el delito de trata
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de personas se encuentra previsto en el artículo ciento cincuenta y tres del Código Penal, cuyo tenor es el siguiente. “ El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país, recurriendo a la violencia, la amenaza u otras formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de pagos o beneficios, con fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados , a la servidumbre, la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el párrafo anterior”, siendo que, la modalidad especifica que atribuye el Ministerio Público al encausado Roger Florez Luna, conforme al dictamen acusatorio glosado, es haber explotado laboralmente a la menor haciéndola trabajar por el lapso de lun mes aproximadamente; esto es, todo el mes de febrero de dos mil nueve, sin embargo no existe prueba alguna que acredite que le hayan pagado por el representante del Ministerio Público en su recurso de nulidad, en el sentido que dada la minoría de edad de la victima su consentimiento no resulta válido, en atención a lo señalado en la parte in fine del dispositivo legal acotado, sin embargo, estando a la pretensión impugnatoria expresada en el presente caso, corresponde evaluar con minuciosidad el caudal probatorio obrante en autos a fin de determinar si se encuentra acreditada la presencia del dalo e en actuar del procesado Roger Florez Luna, toda vez que el delito en cuestión no se configura con la simple promoción de una relación laboral-válida o no- con menores de edad,
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Sino que el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de estar sometiendo a la víctima a condiciones de explotación laboral, c) Que, ese orden de ideas, del examen de los actuados emerge que la agraviada identidad con las iniciales N.G.G. declaró en el presente proceso únicamente durante la etapa preliminar, a fajos nueve, trece y dieciséis- la primera oportunidad sin la presencia del representante del Ministerio Público, significándose que en ninguna de estas diligencias brindó información referida a las condiciones en que trabajó para los procesados Roger Florez Luna y Alicia Callahue Helaccama, puntualizando solo que laboró en el restaurante – que administraban los encausados- sirviendo en las mesas, d) Por su parte, el procesado Roger Florez Luna sostuvo en su declaración instructiva de fojas treinta y en el acto oral a fojas doscientos setenta y nueve, que conoció a la menor a raíz de que junto a su conviviente fueron a buscar una chica para que ayude en el restaurante que tenían, encontrándola casualmente en un lugar donde ponen anuncios, oportunidad en que la agraviada se presentó manifestándoles que iba a trabajar en un bar en el monte, motivo por el cual, su conviviente le dijo que mejor se quedara con ellos para que los ayude en el restaurante, y que si bien acordaron en un inicio que le pagarían la suma de trescientos nuevos soles, luego tuvieron que decirle que sólo le abonarían doscientos nuevos soles debido a que el negocio no iba bien y porque no habían muchos ingresos, e) Por otro lado, el acusado manifestó que en el restaurante su conviviente cocinaba mientras que la agraviada atendía al público, que sólo trabajó quince días, versión que se condice con lo expresado por la procesada Alicia Callahue Helaccama, al rendir que su declaración en la instrucción en la calidad de testigo, a fojas ciento cinco,..f) En
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consecuencia, de lo expuesto se establece que en este proceso no se advierte elementos de prueba sufrientes respecto a las condiciones en que trabajó la menor, que permitan concluir de manera categórica que el procesado Roger Florez Luna la captó a efectos de explotarla laboralmente, apreciándose que encuentro con esta última fue causal y que no puedo pagarle lo ofrecido por cuanto el negocio no prosperó, por tanto, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia que le asiste al encausado, la sentencia absolutoria impugnada se encuentra arreglada a ley. Cuarto: En cuanto al extremo de la sentencia recurrida que absuelve a Roger Florez Luna de la acusación formalizada en su contra por delito contra la Libertad Sexual- violación sexual de menor de edad, en grado de tentativa, en perjuicio de la menor de iniciales N.G.G., debe precisarse I.- en primer lugar que los delitos sexuales, desde una perspectiva criminalística, en la mayoría de veces son de comisión clandestina, secreta o encubierta, razón por la cual, a efectos de evitar una situación de total impunidad, se ha establecido en el Acuerdo Plenario número dos – dos mil cinco/CJ- ciento dieciséis de las Salas Penales. Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha Treinta de setiembre de dos mil cinco, que la declaración de la víctima poder servir de fundamento para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre que reúna las siguientes características: i) persistencia razonable en la incriminación; ii) verosimilitud, esto es, que la versión inculpatoria se encuentre corroborada con indicios periféricos de carácter objetivo que la doten de aptitud probatoria, iii) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que se conoce como carencia de móviles espurios que motiven una falsa sindicación; que evaluando la sindicación de la víctima, se evidencia que ésta presenta sustanciales contradicciones que le restan mérito probatorio; en efecto, en declaración referencial de fojas trece, del
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veinticinco de febrero de dos mil nueve, en presencia del representante del Ministerio Público, la menor refirió: “ el señor Roger me comenzó a violar, besándome primero en la boca(…), y el señor hizo entrar su pene en mi vagina, como cinco minutos”, mientras que en la ampliación efectuada en la misma fecha, señalo: “ en realidad quiso penetrar su pene, pero yo me defendí buen rato, como cinco minutos, para que no me penetre, y cuando le pellizqué fuerte se levantó, se puso su pantalón y se retiró”; que la incriminación efectuada por la agraviada no ha sido objeto de corroboración con indicadores objetivos de carácter periférico que le otorgan fuerza probatoria, siendo irrelevante el certificado médico legal de fojas diecisiete, en tanto no advierte la presencia de lesiones traumáticas y concluye que no existe desfloración, consignándose que presenta signos de acto contranatura, ello no resulta materia de imputación en este presente proceso, habiendo aclarado la agraviada a fojas dieciséis que un chicho llamado Amilcar de aproximadamente veinte años de edad intentó penetrarla vía anal, y si bien el recurrente señala como agravio que la sindicación efectuada por la menor se encuentra corroborada con la admisión que efectuó el encausado en la investigación preliminar, debe significarse que no puede valorarse la manifestación policial de Roger Florez Luna, de fojas siete, toda vez que se efectuó sin la presencia del representante del Ministerio Público, advirtiéndose que en sus demás declaraciones, llevadas a cabo con respeto a las garantías que rigen nuestro proceso penal, el procesado ha sostenido su inocencia. Quinto: Por consiguiente, estando a que la declaración judicial de condena cuando reúne los requisitos establecidos en Acuerdo Plenario antes señalado, no ocurriendo ello en el presente caso, se ha producido una situación que le es favorable al procesado en aplicación del principio in dubio pro reo
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Contenido en el numeral once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado; por tanto, debe desestimarse la pretensión impugnatoria expresada por Ministerio Pública. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos cuarenta y uno, del diecinueve de abril de dos mil once, que absolvió al procesado Roger Florez Luna de la acusación formulada en su contra como autor de los delitos contra la Libertad Sexual-violación sexual de menor de edad, en grado de tentativa, y contra la Libertad Personal- trata de personas, en la modalidad de captación, traslado, acogida y retención mediante engaño para fines de explotación, en agravio de la menor de iniciales N.G.G; interviniendo los señores Jueces Supremos Calderón Castillo, Zecenarro Mateus y Santa María Morillo por licencia de los señores Jueces Supremos Lecaros Cornejo, Prada Saldarriaga y Barrios Alvarado; y los devolvieron.-
S.S
PRÍNCIPE TRUJILLO
CALDERÓN CASTILLO
ZECENARRO MATEUS
SANTA MARÍA MORILLO
VILLA BONILLA
VV/ICC
